期末开卷试题来了！浙大刑总+北大刑分
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出题人/ 徐万龙
浙江大学光华法学院讲师
张曲，男，1994年生，九溪大学毕业后来到某市工作，踏实勤勉，业绩出色，终于在2019年末购置了新房。
搬新家后，邻居陈红上门寒暄。两人相谈甚欢，约次日聚餐。第二天，张曲在饭店坐等许久，不见来人，便电话联系陈红。接通后，一声凄厉的喊叫传来，“快报警，救我！”张曲一听，立刻驱车回家，强力冲开房门，只见陈红手脚被缚，一醉酒男子压在陈红身上，正行不轨之事。醉酒男子名叫王连，乃陈红丈夫，两人感情破裂，分居一年有余，但尚未办理离婚手续。张曲见状大声喝止，“你这是强奸，快给我停下，否则别怪我不客气”。闻此言，王连回嘴道：“我是她老公，老公老婆之间做这种事能叫强奸吗？你给我滚。”。眼看好言相劝无用，张曲拿起门边的绳子，上前紧勒住王连的脖子。王连大骇，急忙喊到：“快停手，我喘不过气来，有话好说啊。”张曲遂松开绳子。王连起身后猛踹一脚致张曲倒地，回身继续奸淫。片刻后，张曲站起，再次用绳子狠勒住王连的脖子，直至其窒息死亡。经此一番，陈红患上了重度抑郁症。好在张曲时常陪伴，给了陈红许多安慰。
时间来到2020年1月。新冠疫情袭来，某市全城封锁。陈红的抗抑郁药已见底，张曲甚是着急，多次联系疫情防控人员，未得到回应，网上购买药物也因快递停运而不可得。数日后，抗抑郁药吃完。因停药半月，陈红抑郁症加剧，言语间已有明显的自杀倾向。再次求助外界未果后，张曲打开房门抱起陈红，不顾防疫工作人员的阻挠，驾车开往医院，过程中致多名工作人员轻伤。医院收治陈红，张曲留在病房照顾。陈红深受感动，两人相恋。
一个月后，疫情退去。两人在病房里朝夕相处，感情愈发甜蜜。某日，陈红呕吐不止。检查后发现，陈红怀孕了，经推算，是王连之子。王连的父亲王本听闻此消息，来到医院央求陈红生下孩子，给王家留一条血脉。陈红犹豫。张曲说道：“绝对不行！她现在是我女朋友，怎能给别的男人生孩子？”王本听到此话，眼中浮现狠戾之色，道“你杀了我儿子，现在又要杀我的孙子，你这挨千刀的！”话毕便抡起拐杖，狠狠地朝张曲脑袋敲去。张曲闪躲，拐杖打到了陈红的肚子。陈红流血不止。两人连忙呼叫医生。医生诊断后表示，陈红有生命危险，他们医院无能力救治，须立刻送至另一家医院。张曲便和王本一道将陈红抬上救护车，并随同前往。不巧的是，当天是周五，且时值下班高峰期，堵车严重，救护车缓慢挪移。陈红因大出血死在途中。（事后鉴定，若非因堵车，陈红可得到及时的救助，是可以救活的。）头七，张曲和陈红的一众亲人祭奠陈红，王本也来了。张曲想到前因后果，又悲又气，便詈骂王本，王本气极倒地，难以动弹，口袋里的心脏病药瓶摔出，王本抓住张曲的裤脚，指了指药瓶，想让张曲给他喂药。张曲不予理睬，王本心脏病发死亡。
一年后，疫情回潮。张曲因爱人离去，悲观厌世，时常在微博上搜寻自杀相关主题。某日看到一微博用户也想自杀。张曲便和其联系。那人名叫刘洪，生意人，因疫情之故，生意惨淡，负债累累，故生轻生之念。两人相约自杀，想着在黄泉路上有个伴。为了自杀，张曲和刘洪租了间房子，给房东现金五万，让房东到时替他们收尸。房东答应。某日傍晚，窗外夕阳温暖。刘洪站上凳子，给脑袋套上绳索，和张曲说，“兄弟，送我一程吧，麻烦踢一下凳子”。张曲照做，刘洪死亡。片刻后，张曲喝下农药百草枯，亦死。
试问故事中人物的刑事责任
答 案 要 点
（一）张曲杀害王连：正当防卫
王连违背其妻陈红的意志强行发生性关系，遭张曲勒死，张曲的行为可能成立正当防卫。
在本案中，第一个关键点在于，王连和陈红系夫妻关系，王连的强奸行为属婚内强奸，应先行讨论的是，婚内强奸是否为强奸。若答案是肯定的，便有适用刑法第20条第3款成立特殊防卫权之可能。若答案是否定的，认为婚内强奸不属强奸，便只能将王连的施暴行为评价为伤害或非法拘禁行为，反击行为只能成立普通的正当防卫，其在限度上不得“明显超过必要限度造成重大损害”。
关于这一问题，存在不小的争议。有人主张婚内强奸一律成立强奸，亦有观点完全否认，司法实践的部分判决则倾向于折中立场，认为离婚诉讼期间或分居期间的夫妻之间才有成立强奸罪的余地。
关于此，笔者倾向于认为，夫妻关系存续期间，妻子的性自主权虽受到一定程度限制，即原则上不得与丈夫之外的男性发生性关系，但这并不意味着妻子的性自主权完全处于丈夫的支配之下。性自主权是公民至关重要的基本权利之一，涉及“人的尊严”，他人不得支配或剥夺。如果丈夫通过强奸罪所规定之手段即暴力、胁迫等方式强行和妻子发生性关系的，无论两人是否离婚或分居，都成立强奸罪。（在婚内强奸的问题上，德国刑法规定之变迁，值得关注：在1997年第33部《刑法修正案》之前的强奸罪条文，明确点出了强奸罪只能成立于婚外（ausserehelich）；经修改后的条文删去了婚外要件，此后婚内强奸（Vergewaltigung in der Ehe）在德国也成立强奸罪。）
在本案中，第二个值得讨论的点在于，王连的强奸行为，并非会致人重伤、死亡的暴力型强奸，此种强奸属于刑法20条第3款中的强奸吗？关于此也有一些争论。在文献中，一种值得重视的观点认为，强奸行为须严重侵害到了身体或生命安全，方有适用特殊防卫权的问题，也就是说必须得是严重危及人身安全的“暴力型强奸”。根据此种理解，王连的行为是无法激发特殊防卫权的。与此相反，去年最高检在“安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案”中提到，“在强奸犯罪中，严重危及人身安全的表现形式，就是强行与女性发生性关系，而不是要求危及到生命安全。”根据此规则，只要是强奸，便必定是严重侵犯人身安全的强奸，任何形式的强奸都可激发特殊防卫权，而并非“暴力型强奸”不可。
在本案中，第三个值得注意的点在于，王连处于醉酒状态。根据“正当防卫权的社会伦理限制”，对醉酒之人、精神病人等责任能力有缺陷之人进行防卫时，防卫权应受到社会伦理之限制，即在制止不法侵害时，防卫人应遵守“躲避—防御型防卫—攻击型防卫”之次序。在本案中，张曲先是好言相劝，进而采取比较温和的正当防卫，即听到求饶后便停下，最后采取致死性的防卫行为，整体上是符合上述要求。
在以上关键点处，需要同学们作出选择并给出理由，不同的选择会对最终结果有所影响。（1）若认为王连的行为成立强奸，且此非暴力强奸可激发20条第3款规定的特殊防卫权，张曲杀害王连的行为便成立正当防卫。（2）若认为王连的行为不成立强奸，而仅是非法拘禁行为，如此便需判断张曲的防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。显然，王连死亡，重大损害要件已满足。需要重点讨论的是，“明显超出必要限度”要件是否满足。在“明显超过必要限度”要件的理解上，亦存在理论与实务的撕裂。根据司法解释的观点，判断“明显超过必要限度”，要比较防卫行为和侵害行为的强度和力度，是否相差悬殊、明显过激。在本案中，不法侵害行为仅是短时间的非法拘禁，而防卫行为则是致死性的行为，根据“于欢故意伤害案”这一指导性案例所确立的规则，本案中防卫行为和侵害行为相比应属相差悬殊、明显过激。由此可得结论，张曲的行为，成立防卫过当。而在文献中，对“明显超过必要限度”理解则多基于“必需说”，即比较“实际的防卫行为”和“最温和的防卫行为”，若两者造成的实害结果高出一级及以上的，或者前者超出后者“无异议”的，便是明显超过必要限度。根据此说，便需要在本案中考察，在当时的情况下，最温和的防卫措施为何，以及实际的防卫措施和最温和的防卫措施之间相差是否达到“明显”程度。
（二）张曲救陈红：攻击型紧急避险
在本案中，张曲不顾抗疫人员的阻挠进而导致抗疫人员轻伤，可能符合故意伤害罪或妨害公务罪的构成要件。但在本案中，张曲通过构成要件的实施，挽救了陈红之生命，有可能成立攻击型紧急避险而阻却违法。
关于此，需要重点说明的是紧急避险的“最后性”和“避险限度”。紧急避险是风险转嫁行为，此类行为的实施，须符合“最后性”，即仅在其他措施皆不能避免危险时，避险行为方被容许。在本案中，张曲在数次联系抗疫人员未果之后，才选取冲出封锁开车来到医院，符合“最后性”要件。
紧急避险的避险限度，要求紧急避险行为“所保护的利益大于所损害的利益”。在本案中，所保护的利益或者说法益是陈红的生命，而损害是抗疫人员的身体以及防疫秩序。这两者孰轻孰重，本人倾向于认为前者重而后者轻。生命>身体这一判断没什么疑问，比较棘手的是“生命”这一个人法益和“防疫秩序”这一类似集体法益之间的高低权衡。笔者认为，维护防疫秩序目的在于预防新冠病毒传染，故而防疫秩序这一集体法益的内核是不特定或多数人的生命、健康、财产安全。在此基础上，再进行具体权衡。一个处于隔离之中、并非新冠疫情感染者或疑似感染者的公民，不听指令，突破封锁，给不特定或多数人的生命、健康、财产造成的是比较抽象、远距离的风险（尤其当时是全城封锁，在这种情况下，突破封锁导致病毒传播的可能性更是微乎其微了）。而陈红所面临的生命危险则是现实、紧迫的。为了避现实、紧迫之生命危险，而制造了远距离的、抽象的风险，应当认为在避险限度之内。（相类似的例子：为了救助病重的妻子而酒后危险驾驶，成立紧急避险。）
（三）王本打死陈红：打击错误+因果关系中断
王连欲打张曲而错打到陈红的肚子，成立故意杀人。想杀害张曲却误伤了边上的陈红，属打击错误，根据法定符合说，不影响故意成立。值得稍加分辨的是，陈红是因未得到及时救助而死，此时死亡结果可否归属于王本。此中涉及到因果关系中断问题。在死亡结果和王本的行为之间介入了“因堵车无法及时赶到医院”这一因素。一般来说，考虑介入因素是否会中断因果关系，要考虑实行行为的作用力大小、介入因素正常或异常、介入因素的作用力大小。只有异常的、对于结果发生占据支配地位的介入因素，方可中断因果关系。具体到本案，周五下班堵车属正常的介入因素，无法中断因果关系，结果仍应归属于王本。王本成立故意杀人罪既遂。
（四）张曲詈骂王本：先行行为
张曲詈骂王本致其心脏病发而不救助，成立不纯正不作为的故意杀人罪。
首先需要讨论的是，张曲辱骂致死可否直接成立作为的过失犯罪。答案是否定的。理由在于，张曲骂人的行为没有制造法所不容许的风险。在客观归责中，危险的判断方法是“一般人认识的事实（+行为人特别认知的事实）+一般人的经验”。在本案中，王本身体并无明显异样，无论一般人还是张曲都无从得知王本患有心脏病，在此种情况下，根据一般人的经验来判断，骂人并不会导致他死亡，故该行为未制造法所不容许的风险。
王本倒地后，张曲不救助可能构成不纯正不作为犯罪。因为辱骂行为可以成立先行行为，产生作为义务。在我国司法实践中，对先行行为的理解更偏向于“因果的先行行为理论”，只要前行为和结果之间有因果关系，便通常会被认定为先行行为。显然，在本案中，詈骂行为在因果上产生了死亡危险，根据此说，前行为人应当努力避免危险现实化为结果。如果不这么做的，便成立不纯正不作为犯。
（若在先行行为理论上采违反义务的先行行为理论和客观归责的先行行为理论，则倾向于否定张曲有作为义务。因为张曲对辱骂导致死亡这一点，没有预见可能性。）
（五）张曲和刘洪自杀：领域支配+帮助自杀
在此段中，值得讨论的情节有二：房东提供住房供人自杀，张曲踢凳子。
先讨论房东提供住房供人自杀的行为。其一，房东提供住房以供他人自杀这一积极作为，系帮助自杀。由于自杀行为自身非违法行为，因此故意、违法的主行为缺乏，帮助自杀也随之不可罚。其二，房东出租房子供人自杀，虽无法以作为方式入罪，但仍可能以不作为的方式入罪。如前所述，根据因果的前行为理论，提供场所和死亡之间有因果关系，房东应当努力防止结果实现。而且，此房为房东所有，房东对此空间有领域支配，对于其中的危险，有义务采取措施予以避免，若不为，则成立不作为犯罪。
张曲踢掉刘洪的凳子，成立故意杀人罪。张曲的行为到底成立可罚的故意杀人还是不可罚的帮助自杀，关键看，张曲在整个事件中起到的是核心角色还是边缘角色。在本案中，张曲踢掉凳子是刘洪死亡的“最后决定性时刻”，一般来说，最后决定性时刻握在他人手里的，应成立他杀，而非帮助自杀。在此，需注意的，虽然踢凳子是刘洪主动要求，但重伤、死亡结果无法通过被害人承诺得到正当化，故而不影响犯罪成立。
太白山区老农刘老根育有一儿、一女。大儿子刘政在铜岭市看守所担任管教民警，小女儿刘芳在铜岭市某医院从事护理工作。刘老根曾跟随儿子、女儿在大城市铜岭生活了两年，感到很不习惯，于是带着“岁数不大，还想干点事”的冲动，回到乡下，利用山村优美的生态环境和丰富的旅游资源，建起了“龙泉山庄”，经营生态种植场与民俗度假村。
为防止野猪拱食庄稼，刘老根先是在生态种植场四周设置了篱笆，安放了自制的简易钢丝猎套，并饲养了3条猎狗，用于驱赶野猪。猎狗先后猎捕、撕咬致死两只当地俗称“灰羊子”的斑羚。刘老根请人将猎狗捕获的第二只“灰羊子”抬回家，招待乡亲品尝羊肉时，有人发现刘老根猎捕的“灰羊子”学名叫斑羚，属于国家二级保护野生动物，遂举报刘老根猎捕斑羚。经事后鉴定，斑羚物种的整体价值为50,000元/只。
刘老根被查后，立即打电话给身为铜岭市看守所公安民警的儿子刘政，要求刘政出面找森林公安摆平此事。刘政于是找到曾经的铁杆兄弟、警校同学、现在森林公安局担任局长的肖邦，再三请求肖邦看在兄弟、同学的面子上，阻止森林公安民警对刘老根猎捕斑羚的行为立案侦查。肖邦碍于情面，指使下属终止了对刘老根案件的刑事侦查，仅象征性地对刘老根处以500元的行政罚款。
刘政身为看守所管教民警，却经常身着便装独自一人跑到夜店、洗浴中心等场所偷欢。一天晚上，刘政又偷偷来到某夜店寻欢，与在该夜店流动站台的陪酒女钱倩谈妥嫖一次2000元的交易价格。刘政故意隐瞒自己风流感染艾滋病的事实，未采取任何保护措施，即在夜店包厢与钱倩发生了性关系，致使钱倩事后在艾滋病毒检测时显示阳性。刘政与钱倩发生性关系后，未等支付嫖资，即因体力透支、饮酒过多而在包厢呼呼大睡，钱倩翻遍刘政的口袋并未发现其携带现金，即将刘政戴在手腕上的“雷达”石英表（价值20000元）摘下冲抵嫖资，然后迅速离开夜店逃之夭夭。
不久，刘政在铜岭市看守所值班时，收押了一名长期从事贩卖儿童、人称“送子观音”的闫丽。在被抓前的五年内，闫丽采取抢夺、哄骗、盗窃等方式，先后贩卖幼儿二十多名，获利近百万元。在贩卖一名幼儿时，为防止孩子在火车上哭闹，闫丽给孩子服用安眠药，因剂量过大，导致孩子死亡。在处理掉孩子尸体、企图再次盗窃婴儿时，闫丽被当场制止并捉拿归案。在看守所被羁押期间，闫丽自知罪孽深重，难逃一死。为逃避执行死刑，闫丽仗着自己虽然半老徐娘，但长相俊秀，风韵犹存，主动勾引监区管教民警刘政。刘政本来就风流成性，又见严某颇有姿色，遂趁无人之机多次与其发生性关系，导致闫丽怀孕。在看守所对在押人员进行例行体检时，医务人员发现闫丽怀有身孕，刘政与闫丽的苟且之事败露，闫丽虽得以逃脱一死，刘政却因此锒铛入狱。
刘老根的女儿、在医院从事护理工作的刘芳生有一男孩，但罹患罕见的婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）。医生推荐刘芳购买一款名为氯巴占的进口药为孩子治病。但该药属于国家管制第二类精神药品，无法通过医院或者药店等正规渠道购买。于是，刘芳联系到一直从事药品代购的汪阳购买氯巴占。汪阳在代购时一般先通过低价从境外购买药品，然后再通过微信群加价贩卖。刘芳从汪阳手中购买的氯巴占主要供自己的幼子服用，但也曾帮汪阳代收过一次其在海外为另一名患儿家属购买的氯巴占。
因儿子治病开销较大，刘芳逐渐入不敷出，遂开始琢磨挣快钱之道。刘芳从媒体上听说了王海知假买假、职业打假、索取高额赔偿的新闻后，便效仿王海打假索赔，分别在铜岭市多家大中型超市寻找过期食品并分单购买，然后以购买的食品过期为由，与超市老板进行谈判，要求超市按照每单1000元给予赔偿，并威胁如果不予赔偿便向市场监管部门举报或向法院起诉，通过这种方式，刘芳先后获得超市赔偿款共计人民币33000元。一天，刘芳在成功获取赔偿款并转手将赔偿款存入建行存取款一体机（ATM机）时，发现在边上另一台存取款一体机上进行取款操作的被害人陈萍将银行卡遗忘在机器内，即利用该银行卡尚未退出取款操作界面之机，未经输入密码，直接从该卡内取走人民币5500元。刘芳取完钱正要急匆匆地离开时，与回来找卡的陈萍撞了个正着，陈萍见银行卡已经不在ATM机上，刘芳又神色慌张地急着要离开，便扭住刘芳并大声呼喊“抓贼”，刘芳企图夺路而逃，结果被闻讯赶到的银行保安予以控制，并报警处理。
请根据我国刑法规定，运用阶层犯罪论体系和鉴定式案例分析法，分析案中人各自的刑事责任。
答 案
一. 刘老根的刑事责任
【假定】
刘老根的行为可能构成危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法猎捕陆生野生动物罪。
【鉴定式分析重点】
斑羚作为行为对象的归属、是否能够肯定存在非法猎捕行为、是否可以肯定故意，是否能够肯定违法性认识可能性，如果存在违法性认识错误，违法性认识错误是否可以避免，是否能够阻却罪责。
【结论】
刘老根成立危害珍贵濒危野生动物罪，但这一结论取决于刘老根对其行为是否具有故意或责任的判断。若肯定其故意或责任，则成立危害珍贵濒危野生动物罪。若否定其故意或责任，则不成立危害珍贵濒危野生动物罪。
二. 肖邦的刑事责任
【假定】
肖邦的行为构成滥用职权、徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪。
【鉴定式分析重点】
滥用职权罪构成要件中“致使国家和人民利益遭受重大损失”的认定、主观构成要件是故意还是过失的认定。
公安局长身份的确定；徇私枉法罪中对“明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉”的认定。徇私枉法罪只要求行为人主观上明知被包庇的人有证据证明其行为符合犯罪构成要件而故意包庇使之不受追诉，至于被包庇的人是否最终被认定为有罪，不影响对徇私枉法主观构成要件的认定。因此，即使刘老根的行为最终不构成犯罪，也应肯定肖邦徇私枉法的故意。
【结论】肖邦的行为构成徇私枉法罪
同时，刘老根指使刘政找关系摆平事情、刘政请求肖邦徇私枉法的行为法理上可能成立滥用职权罪、徇私枉法罪的教唆犯，但实务上一般不以犯罪论。
三. 刘政嫖娼的刑事责任
【假定】刘政的行为成立传播性病罪、故意伤害罪、故意杀人罪
【鉴定式分析重点】
刘政的行为符合传播性病罪罪的构成要件，同时符合司法解释关于此类行为成立故意伤害罪的规定，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
可能延伸分析之处是钱倩被感染艾滋病毒是否需要自我答责？若回答时论及，可以奖励，但不提及，也不扣分。即使肯定钱倩对高危性行为的自我答责，亦不能否定刘政的罪责。
【结论】
刘政的行为成立故意伤害罪。
四. 钱倩偷拿手表的行为的刑事责任
【假定】
钱倩的行为可能构成盗窃罪、抢夺罪、侵占罪
【鉴定式分析重点】
判断钱倩行为时手表的占有状态、钱倩的行为是否具有非法占有目的，是否秘密窃取。如果成立盗窃罪，如何认定其犯罪数额。嫖资作为自然之债务，不受法律保护，即使受法律保护，手表金额远超嫖资，延伸出行为人对手表价值的是否认识及其对定罪的影响。
【结论】
钱倩的行为构成盗窃罪，数额以20000元论。
五. 闫丽拐卖儿童的刑事责任
【假定】
闫丽的行为构成拐卖儿童罪、过失致人死亡罪、故意伤害（致人死亡）罪、故意杀人罪
【鉴定式分析重点】
闫丽的行为符合拐卖儿童罪的构成要件，喂服安眠药是拐卖行为，因而致人死亡，主观上出于过失，虽然符合过失致人死亡罪构成要件，但立法特别规定其为拐卖儿童罪的加重结果。
【结论】
闫丽的行为成立拐卖儿童罪的结果加重犯
六. 闫丽勾引刘政发生性关系的刑事责任
【假定】
闫丽的行为构成行贿罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪
【鉴定式分析重点】
客观上的性贿赂不是行贿罪的贿赂标的。闫丽为逃避被执行死刑而勾引刘政发生性关系，因而导致怀孕，法无明文规定不为罪。
闫丽勾引刘政致使其怀孕，是否成立滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的教唆犯或间接正犯。
【结论】
闫丽的行为不构成行贿罪。理论上能够成立刘政所犯滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的教唆犯，但不能认为达到对刘政支配、操纵的程度，不成立间接正犯。即使构成滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的教唆犯，实务中可能亦不会以犯罪论。
七. 刘政与闫丽发生性关系的刑事责任
【假定】
刘政的行为可能构成受贿罪、强奸罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪
【鉴定式分析重点】
性贿赂不是受贿罪贿赂的标的。刘政的行为形式上获得闫丽的同意，实质上是乘人之危，违背妇女意志，与之发生性关系，符合强奸罪的构成要件。刘政的行为符合滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件。刘政的行为属于强奸罪、滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的竞合犯，应从一重罪即以强奸罪论处。
【结论】
刘政的行为构成强奸罪。
八. 刘芳的刑事责任
（一）关于从汪洋处购买氯巴占
【假定】
汪阳的行为可能涉嫌走私、贩卖毒品罪、销售假药罪、妨害药品管理秩序罪、非法经营罪等
刘芳的行为构成可能涉嫌上述犯罪的共犯或非法持有毒品罪
【鉴定式分析重点】
1. 肯定氯巴占作为管制精神药品，原则上属于毒品，汪阳的行为类型性地符合走私、贩卖毒品罪的构成要件。但出于医疗目的而贩卖的，符合罪量要求的，构成非法经营罪。
2. 分析走私、贩卖毒品罪的成立与刑法第13条但书的关系；刘芳帮助汪阳代收氯巴占的行为可以不以汪洋的主行为的共犯论处。
3. 刘芳向王阳购买氯巴占的行为类型性地并给儿子服用的行为，类型性地符合非法持有毒品罪的构成要件，但其动机是为患儿治疗，又无正规渠道购买，不具有作为责任要素的期待可能性，因而阻却罪责，不成立犯罪。
【结论】刘芳的行为不构成犯罪。
（二）关于知假买假高额索赔
【假定】
刘芳的行为构成敲诈勒索罪、诈骗罪、寻衅滋事罪
【鉴定式分析重点】
肯定行为类型性地符合敲诈勒索罪的构成要件，但系依法行使权利的行为，阻却行为的违法性。但认为虽属行使权利，但手段与目的并不当，不能阻却违法，因而构成敲诈勒索罪的，不影响给分。
【结论】刘芳的行为不构成敲诈勒索罪
（三）关于冒用陈萍银行卡取钱
【假定之】刘芳的行为可能构成盗窃罪、信用卡诈骗罪、侵占罪
【鉴定式分析重点】
1. 如何理解刑法规定的冒用他人信用卡与盗窃他人信用卡并使用。刘芳未经输入他人银行卡密码，直接从取款机取款，是符合盗窃罪的行为构造还是符合诈骗罪的行为构造。
2. 如何理解刑法规定的冒用他人信用卡与盗窃他人信用卡并使用。
刘芳的行为不存在对他人银行卡的转移占有，不成立盗窃他人信用卡。刘芳未经输入密码直接在取款机上划走陈萍卡上的钱，是冒用陈萍的银行卡，无论是否存在对陈萍与银行的欺骗，均被刑法拟制为冒用他人银行卡的信用卡诈骗罪。
【结论】刘芳的行为构成信用卡诈骗罪
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